Estetik Amaçlı Tıbbi Müdahalede Hekimin Sorumluluğu

ESTETİK AMAÇLI TIBBİ MÜDAHALEDE HEKİMİN SORUMLULUĞU

Tıbbî müdahale, “Tıp mesleğini icraya yetkili bir kişi (hekim) tarafından, doğrudan ya da dolaylı tedavi amacına yönelik olarak gerçekleştirilen her türlü faaliyeti ifade eder.” şeklinde tanımlanmaktadır. Plastik, rekonstrüktif ve estetik cerrahi ise, insan bedeni üzerindeki çeşitli yapıların şekillendirilmesi, yeniden yapılandırılması ve her türlü estetik müdahaleyi konu alan uzmanlık dalıdır. Doğuştan eksik veya kusurlu olan organların onarımı ile kaza veya yanık sonucu oluşan doku ve organların onarımı ve tümör ameliyatları sonrası eksilen ya da bozulan organların onarımları, rekonstrüktif müdahale kapsamında değerlendirilebilir. Estetik müdahaleler ise kişilerin doğuştan veya sonradan meydana gelen nedenlerle, fiziksel görünümlerinde anatomik yapı ve beğeniye uygun olarak yapılan değişikliklerdir. Estetik müdahalelere burun ameliyatları, yüz germe, dolgu madde enjeksiyonları, yüz konturunun değişimi, saç ekimi, göz kapağı estetikleri, meme büyütme ve liposuction örnek olarak verilebilir.

Güzelleştirme amaçlı estetik ameliyatlarda, doğrudan bedensel tedavi amacından çok, ruhsal tedavinin ön planda olduğu kabul edilmektedir. Estetik amaçlı tıbbi müdahaleler, fiziksel özelliklerinde değiştirmek istediği husus bakımından kişinin içinde bulunduğu ruhsal sıkıntıyı giderme amacı taşımaktadır.  Bu çerçevede, genel sağlığın, beden ve ruh sağlığının birleşmesinden oluşan bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği dikkate alındığında da, estetik amaçlı müdahalelerin bir tıbbî müdahale olduğu sonucuna varılmalıdır. Dolayısıyla, bir sağlık problemi oluşturmadığı halde, sadece güzelleşme amacıyla gerçekleştirilen estetik müdahalelerin tıbbi niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Bu müdahalelerin de hukuka uygun olması gerekmektedir. Bu bağlamda tedavi amacı taşımayan tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu, diğer koşulların yanında, ahlaka uygunluk ölçütüne göre de denetlenecektir. Dolaylı da olsa tedavi amacı taşımayan, estetik müdahaleler ilgilinin hayatı ve sağlığı bakımından tıbben bir sakınca bulunmadığı ve riskin estetik girişimi gereksiz kılacak derecede büyük olmadığı durumlarda hukuka uygun olarak kabul edilecektir.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki bir güven ilişkisi olmanın yanı sıra bir hizmet ilişkisi de barındırmaktadır. Ancak bu hizmet ilişkisi, kanunda doğrudan düzenlenmiş olmamakla birlikte Yargıtay kararlarında, estetik amaçlı tıbbi müdahalenin, eser sözleşmesi kapsamında da ele alındığı görülmektedir. “Tıbbî müdahalenin türü, estetik ameliyatlarda olduğu gibi, bir eser meydana getirilmesine veya bir sonucun taahhüt edilmesine uygunsa, bu müdahale eser sözleşmesi sayılmalıdır. Tıp biliminin ve uygulamada yararlanılan teknik araçların gelişmesi, hekimin bazı müdahalelerde sonucu taahhüt edebilmesine de imkân sağlamıştır. Bu tür müdahalelerde eser sözleşmesine dayanmak, hastanın haklarını daha kolay koruyabileceği ayıba karşı tekeffül hükümlerinin uygulanmasını sağlar; böylece, hastanın tazminat talebinden başka, onarım, sözleşmeden dönme ve bedelin indirilmesi gibi seçimlik hakları doğar.” Estetik ameliyatlarda, ameliyatı yapan doktor, estetik görünüm konusunda belli bir teminat vermişse, taraflar arasındaki bu sözleşme, eser sözleşmesidir. Eser sözleşmelerinde, sadece bir hizmette bulunmak değil, aynı zamanda “eser” denilen olumlu-olumsuz bir sonucun taahhüdü sözkonusudur. Sonuç gerçekleşmezse zarardan yüklenici sorumlu olur.  Örneğin, dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor eser sözleşmesinin niteliği itibariyle izi tamamen yok etmeyi taahhüt etmiş sayılır.

Ortaya çıkarılacak sonucun, mutlaka yeni bir eser yaratma biçiminde olması zorunlu olmayıp, zaten var olan bir şeyin onarılması, biçiminin değiştirilmesi de eser kavramı içindedir. Ancak yaratılan sonucun bağımsız bir hukukî varlık olarak bir bütün oluşturması, farkedilebilir olması gerekir. Estetik ameliyatlarda, hastanın arzu ettiği veya estetik cerrahî kurallarına uygun bir sonucun cerrah tarafından ortaya konulması, hasta üzerinde bir eser yaratılması gerekmektedir.

Eser sözleşmesi rızai bir sözleşme olup, tarafların birbirine uygun karşılıklı (açık veya örtülü) irade beyanıyla kurulur; geçerliliği, kural olarak belirli bir şekle uyulmasına bağlı değildir.

Hekim-hasta ilişkisinde hekimin yükümlülüklerinden biri, sadakat ve özen yükümlülüğüdür. Tedavi sona ermiş olsa dahi, hastası yararına davranışlarda bulunması, onun zararına olacak davranışlardan kaçınarak, hastanın yaşamına, sağlığına, kişiliğine ve kendisine bırakılan tüm değer ve çıkarlara saygı göstermesi, dürüst davranması hekimin sadakat ve özen borcunun yansımalarıdır. Zorunluluk gerektirmeyen estetik müdahalelerin ağır sonuçlar doğurabilmesi nedeniyle, hekimin sadakat ve özen borcunun daha geniş bir biçimde ele alınması gerekir. Estetik müdahaleler ancak ilgilinin hayatı ve sağlığı bakımından tıbben bir sakınca bulunmadığı ve riskin estetik girişimi gereksiz kılacak derecede büyük olmadığı durumlarda hukuka uygun olarak kabul edilebilecektir.

Hukuka uygunluk nedenlerinden olan kişinin rızası, estetik amaçlı tıbbi müdahalelerde büyük önem taşımaktadır. Ancak rızanın geçerli olması için her şeyden önce hastanın yeterli bir şekilde aydınlatılması gerekmektedir. Dolayısıyla gerçekleştirilecek tıbbi müdahale ilgili hastanın bilgilendirilmesi ve onayının alınması, hekimin yükümlülüklerinden bir diğeridir. Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesine göre; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır.” İnsan Hakları Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesine göre; “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş olarak muvafakat vermesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında önceden uygun bilgiler verilmelidir.” Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesine göre ise; “Hastaya;

1. a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
2. b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
3. c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,

ç) Muhtemel komplikasyonları,

1. d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
2. e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
3. f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
4. g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği, hususlarında bilgi verilir.”

Başta cerrahi müdahaleler olmak üzere, her tıbbi müdahalede, komplikasyonlar ve önlenemeyecek gelişmeler olabilir. Bu nedenle tedaviyi üstlenen hekim, tıp bilimindeki bilimsel ve teknik gelişmeler ile kendi tecrübeleri doğrultusunda, hastayı mevcut hastalıkları ve tıbbi müdahalenin riskleri ile yan etkileri hususunda aydınlatmalıdır.

Değinildiği üzere, estetik müdahalelerde hekim ile hasta arasındaki ilişkisi eser sözleşmesi kapsamında değerlendirildiğinden, sonucun hekimin elinde olmayan nedenlerle dahi olsa elde edilememesi hekimin sorumluluğunu doğuracaktır. Estetik müdahaleler canlı bir organizma üzerinde gerçekleştirilmekte ve sonucun gerçekleşip gerçekleşmemesi, yalnızca hekimin müdahalesine bağlı bulunmamaktadır. Bu nedenle hastanın bilgilendirilmesi noktasında yalnızca görülmesi muhtemel komplikasyonlar değil, öngörülebilir tüm komplikasyonlar bakımından aydınlatma yapılmalı ve istenilen sonuç mümkün değilse hasta uyarılmalıdır. Her türlü özen gösterilmiş ve meslek kurallarına uygun şekilde bir estetik ameliyat yapılmış olsa bile, ameliyat izleri dışarıdan fark edilebilmekte veya ameliyat sonucu yara izleri oluşabilmektedir. Bu durumda cerrah, dikkate almak zorunda olduğu bu sonuç hakkında hastaya, fotoğraflar vasıtasıyla bilgi vermelidir. Bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü yerine getirildikten sonra hastanın rızası ile müdahale gerçekleştirilebilir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 28. maddesine göre, “Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir. -Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz.” Tababet ve Şuabatı Sanatların Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesinin ikinci cümlesine göre ise, “Büyük ameliyei cerrahîyeler için bu muvafakatin tahriri olması lâzımdır.”

Tıbbi müdahalelerde hekimin yükümlülüklerinden biri de hastanın mahremiyet hakkının korunmasıdır. Özel hayatın gizliliği kapsamında, tıbbi müdahale esnasında ve sonrasında hastanın kişilik hakları ihlal edilmeyerek mahremiyeti korunmalıdır. Mahremiyet hakkı, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 21. Maddesinde şöyle düzenlenmiştir;

“Hastanın, mahremiyetine saygı gösterilmesi esastır. Hasta mahremiyetinin korunmasını açıkça talep de edebilir. Her türlü tıbbi müdahale, hastanın mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle icra edilir. Mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu istemek hakkı;

1. a) Hastanın, sağlık durumu ile ilgili tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini,
2. b) Muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesini,
3. c) Tıbben sakınca olmayan hallerde yanında bir yakınının bulunmasına izin verilmesini,

d)Tedavisi ile doğrudan ilgili olmayan kimselerin, tıbbi müdahale sırasında bulunmamasını,

1. e) Hastalığın mahiyeti gerektirmedikçe hastanın şahsi ve ailevi hayatına  müdahale edilmemesini,

f ) Sağlık harcamalarının kaynağının gizli tutulmasını, kapsar.

Ölüm olayı, mahremiyetin bozulması hakkını vermez.Eğitim verilen sağlık kurum ve kuruluşlarında, hastanın tedavisi ile doğrudan ilgili olmayanların tıbbi müdahale sırasında bulunması gerekli ise; önceden veya tedavi sırasında bunun için hastanın ayrıca rızası alınır.”

Hukukumuzda hekimin sorumluluğuna ilişkin özel bir düzenleme bulunmaması sebebiyle, ortaya çıkan hukukî uyuşmazlıklarda, Borçlar Hukuku hükümleri esas alınarak uyuşmazlık çözüme kavuşturulmaya çalışılmaktadır. Buna göre, öncelikle hekim ile hasta arasında kurulmuş geçerli bir sözleşme bulunuyorsa, sorumluluğun kapsamı bu sözleşmeye göre belirlenecektir. Böyle bir sözleşme ilişkisi bulunmaması halinde ise, haksız fiile ilişkin m.41 ve devamı maddeleri uygulama alanı bulur. Bu hükümlere göre sorumluluğun kurucu unsuru kusur olduğundan, tıbbî faaliyetler sonucu oluşan zarardan ancak kusur bulunması durumunda sorumluluk doğar.

Estetik cerrah ile hasta arasındaki ilişkiden, cerrah aleyhine bir sorumluluğun doğabilmesi için, cerrahın sözleşmeye aykırı kusurlu bir davranışının bulunması, bunun sonucunda hastanın bir zarara uğraması ve davranış ile zarar arasında uygun nedensellik bağının olması şartlarının gerçekleşmesi gerekir.

Estetik cerrahın sözleşmeye dayalı sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, sözleşmeye aykırı hareketinin, kast veya ihmal şeklinde kusurlu olması gerekmektedir. Kast, hukuka aykırı sonucun zarar veren tarafından bilerek istenmesine, ihmal ise hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmemesi için hâl ve şartların gerekli kıldığı özenin gösterilmemesidir.

Borçlar Kanununun 96. maddesine göre borçlunun kusurlu olduğu varsayıldığından, sözleşmeye dayalı sorumlulukta borçlunun kusurunu ispatlamak gerekmemektedir. Dolayısıyla kusurlu olmadığını ispat yükü ise, estetik cerrahın üzerindedir.

Estetik cerrahın sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için, sözleşmeye aykırılığın kusurlu bir hareketle gerçekleşmesi yanında, hastanın bir zarara uğraması da gereklidir. Gerçekleşen zarar ile sorumluluğu doğuran olay veya davranış arasında sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır ki buna, nedensellik bağı denmektedir. Sözleşmenin ihlâli ile zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunması, estetik cerrahın sorumlu tutulabilmesi için gereklidir. Meydana gelen zararlı sonuca hastanın kendi davranışı yol açmışsa, örneğin hasta estetik ameliyat olunan yerin iyileşme sürecinde yapması gereken şeyleri yapmamışsa ya da yapmaması gereken şeyleri yapmışsa veya tedavinin durdurulmasını istemişse, estetik cerrahın sorumluluğuna gidilemeyecektir.

Hasta Hakları Yönetmeliğinin 42. maddesinde “Hastanın ve hasta ile ilgili bulunanların, hasta haklarının ihlali hâlinde, mevzuat çerçevesinde her türlü müracaat, şikayet ve dava hakları vardır.” Hükmü ve devam eden maddelerde bu hakkın nasıl kullanılabileceğine ilişkin genel açıklamalar yer almaktadır. Yönetmeliğin “Sağlık Kurum ve Kuruluşlarının Sorumluluğu” başlığını taşıyan 43. maddesine göre, “Hasta haklarının ihlali hâlinde, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş aleyhine maddî veya manevî veyahut hem maddî ve hem de manevî tazminat davası açılabilir.

Ancak, aleyhine dava açılacak merciin kamu kurum ve kuruluşu olması hâlinde;

1. a) 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu’nun 12 nci maddesine göre; hakkın bir idarî işlem dolayısı ile ihlal edilmesi hâlinde ilgililer, doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine dava açma süresi içerisinde tam yargı davası açabilirler.
2. b) Aynı Kanun’un 13 üncü maddesi uyarınca, zarar verici eylemin öğrenildiği tarihten itibaren en geç bir yıl içinde maddî ve manevî tazminat olarak istenilen tazminat miktarı ayrı ayrı gösterilerek idareye müracaat edilmesi ve talebin açıkça veya zımnen reddi hâlinde kanuni süresi içinde idarî yargı mercilerinde dava açılması gerekir.”

“Devlet Memuru veya Diğer Kamu Görevlisi Personelin Sorumluluğu” başlıklı 44. maddeye göre ise, “Bu Yönetmelik’te gösterilmiş olan hasta haklarının fiilen kullanılmasına mani olan veya bu hakları başka şekilde ihlal eden personelin, cezaî, mali ve inzibati sorumluluklarının tamamı veya bunlardan bir kısmı doğabilir. Birinci fıkrada belirtilen sorumluluklar haricinde, ihlalin durumuna göre, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş tarafından personel hakkında uygulanacak idarî tedbir ve müeyyideler saklıdır.”

Yönetmeliğin 45. maddesi “Kamu Personelinin Sorumluluğunu Tespit Usulü”nü düzenlemektedir. Buna göre, “Kamu kurum ve kuruluşlarında görevli personelin, hasta haklarını ihlal eden fiil ve hâlleri, şikayet hâlinde veya idarece kendiliğinden tespit edildiğinde, hadisenin takibi, soruşturulması ve gerekir ise müeyyideye bağlanması için doğrudan valiliklerce veyahut Bakanlık veya personelin görevli olduğu kurumlar tarafından müfettiş veya muhakkik görevlendirilir.”

“Kamu Personeli Hakkındaki Müeyyideler”i düzenleyen 46. maddeye göre, “Hasta haklarının Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi personel tarafından ve görevleri sırasında herhangi bir şekilde ihlali hâlinde uygulanacak müeyyideler aşağıda gösterilmiştir:

1. a) Kamu görevlisi olan personelin fiilinin niteliğine göre, soruşturmacı tarafından hakkında disiplin cezası teklif edilmiş ise, mevzuatın öngördüğü disiplin cezaları yetkili amir veya kurullarca usulüne göre takdir edilir.
2. b) Hak ihlali aynı zamanda ceza hukukuna göre suç teşkil ettiği takdirde, memur olan personel hakkında, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat hükümlerine göre yapılan soruşturma sonucunda lüzum-u muhakeme kararı verilir ise, dosya Cumhuriyet Başsavcılığı’na gönderilerek ceza davası açılması ve böylece personel hakkında fiiline uygun bulunan cezaî müeyyidenin tatbiki sağlanır.
3. c) Anayasa’nın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası, 129 uncu maddesinin beşinci fıkrası ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13 üncü maddesi ve ilgili diğer mevzuat uyarınca, memurların ve diğer kamu görevlilerinin hukukî sorumluluğu doğrudan doğruya memur aleyhine açılacak dava yolu ile gerçekleştirilemez. Dava, 43 üncü maddede gösterilen usule göre, ancak idare aleyhine açılabilir. Bu personelin hukukî sorumluluğunun doğması, idare aleyhine açılacak dava neticesinde tazmin kararı verilmesine bağlıdır. Kamu görevlisi personelin verdiği zarar, mahkeme kararı üzerine idare tarafından tazmin edildikten sonra, müsebbibi olan sorumlu personele rücu edilir.
4. d) Kamu görevlisi personelin mesleklerini resmî görevleri dışında serbest olarak icra etmekte iken işledikleri fiillerden dolayı haklarında 47 nci maddeye göre işlem yapılır.”

Yönetmeliğin “Kamu Görevlisi Olmayan Personelin Sorumluluğu”nu düzenleyen 47.maddesi de şu şekildedir: “Hasta haklarının Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olmayan personel tarafından herhangi bir şekilde ihlali hâlinde uygulanacak müeyyideler aşağıda gösterilmiştir:

1. a) Kamu görevlisi olmayan personel; hakları ihlal edilen hastanın doğrudan vaki olacak şikayeti üzerine veya bu fiillerin başka şekilde tespiti hâlinde Bakanlık veya başka kurum ve kuruluşlar tarafından yapılan bildirim üzerine, bunların özel kanunlara göre kurulmuş olan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları haysiyet divanlarınca disiplin cezaları ile cezalandırılabilir.
2. b) Kamu görevlisi olmayan personelin hasta haklarını ihlallerinden doğan hukukî sorumlulukları, genel hükümlere göre doğrudan doğruya kendilerine veya bunları çalıştıran kurum ve kuruluşlara karşı veya hem kendilerine ve hem de çalıştıranlara karşı birlikte dava açılarak ileri sürülebilir.
3. c) Kamu görevlisi olmayan personel hakkında, ceza hukukuna göre suç teşkil eden fiilleri sebebiyle cezaî müeyyideler tatbik edilmesi, genel hükümlere göre doğrudan doğruya cumhuriyet savcılıklarına yapılacak ihbar veya şikayet yoluyla gerçekleştirilebilir.”

Estetik amaçlı tıbbi müdahalede, kamu hastanelerinin veya özel hastanelerin hukukî sorumluluğu, maddî ve/veya manevî tazminat ödemektir. Tazminat miktarının belirlenmesi bakımından, davanın sözleşmeye veya sözleşme dışı sorumluluk esasına dayandırılması önem taşımamaktadır. Çünkü Borçlar Kanununun 98. maddesinin ikinci fıkrası gereği, haksız fiil sorumluluğunu düzenleyen hükümler, kıyasen sözleşmesel sorumluluğa da uygulanmaktadır.

Uğranılan zararın gerçek miktarını ispat yükü, gerek sözleşmesel gerekse sözleşme dışı sorumlulukta, zarar gören hastanın üzerindedir (BK.m.42/I). Ancak zararın tam miktarını ispatlamak genellikle zor olduğundan, hâkim, somut olayın özelliklerine göre bir tazminata hükmedebilir (BK.m.98/II, 42/II). Bu tazminat hesaplanırken, hastanın estetik cerraha yanlış bilgi vermesi, talimatlara uymaması, tehlikesini bilmesine rağmen rıza göstermesi gibi olgular dikkate alınarak tazminat miktarında indirime gidilebilir; estetik cerrahın kusuru kadar, hastanın aşırı hassas bünyesi de zararın oluşumunda etken olmuşsa, tazminatta indirime gidilebilir (BK.m.44). Hâkim, hükmedeceği tazminatın toptan veya irat şeklinde ödenmesine karar verebilir (BK.m.43).

Bedenî zarara uğrama ve ölüm hâlleri dışında, hastanın estetik cerraha veya hastaneye karşı yöneltebileceği manevî tazminat taleplerine uygulanacak Borçlar Kanununun 49/1. maddesine göre; “Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevî zarara karşılık manevî tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir.” Estetik cerrahın sözleşmeye aykırı kusurlu davranışı aynı zamanda hastanın kişilik hakkını da ihlal edeceğinden, hastanın Medenî Kanunun 25. maddesine dayanarak tazminat talebinde bulunması da mümkündür.

Yargıtay Kararları

“…Dava, davacının annesinin hatalı estetik ameliyatı sonucu ölmesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kurulundan talimat yolu ile rapor aldırıldıktan sonra, savcılıkça Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundan aldırılan raporda muris Hatice Tanık’ın ameliyat öncesi hazırlanmasında ve ameliyatında bir eksiklik bulunmadığının belirtildiği, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan raporda da davalı doktora ve hastaneye ait bir kusur olmadığının belirtildiği, bu haliyle davalıların meydana gelen olayda kusur ve sorumluluklarının olmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair verilen hüküm, davacı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 17.02.2015 T. ve 2014/9313 E. 2015/2405 K. sayılı ilamı ile hükmün onanmasına karar verildiği, karara karşı davacı vekilinin karar düzeltme isteğinde bulunması üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 08.02.2016 T. ve 2015/17764 E., 2016/1256 K. sayılı ilamı ile “mevcut rahatsızlıkları nedeniyle karşılaşılabilecek komplikasyonlar ve içeriklerinin davalı doktor tarafından murise bildirilmediği, dolayısıyla risk aydınlatmasının yapılmadığı, öte yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda yetersiz olduğu bildirilen ve davalı hastane çalışanları tarafından düzenlenen formun içeriğinden de, yapılacak ameliyatla ilgili standart bilgilendirmenin muris yerine dava dışı oğlu…’a yapıldığı anlaşılmaktadır. Şu halde; davacının murisine karşı, davalı doktorun işini sadakat ve özenle yerine getirmediği, bu nedenle yapılan tıbbi müdahaleye bağlı olarak gerçekleşen ölüm olayı nedeni ile davalı doktorun ve istihdam eden sıfatıyla diğer davalı hastanenin de sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Açıklanan duruma göre, mahkemece; davacının, meydana gelen ölüm olayı nedeni ile sorumlu olan davalılardan talep edebileceği maddi tazminatın bilirkişi incelemesi yaptırılarak saptanması, davacının talep edebileceği maddi tazminat tutarı bu şekilde belirlendikten sonra uğradığı kayıp da gözetilerek manevi tazminatın takdir edilmesi gerekir” gerekçesi ile davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile hükmün davacı yararına bozulmasına karar verildiği, mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl davanın kabulüne birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacılar vekili ile asıl ve birleşen davada davalı Batman …. Sağlık Hizmetleri ve Ticaret Anonim Şirketi vekilince temyizi üzerine Dairemizin 24.05.2021 T. ve 2020/1289 E., 2021/2122 K. sayılı ilamı ile hükmün Onandığı görülmüştür.”(Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2021/4908 E., 2021/1367 K.)

“Dava, eser sözleşmesi niteliğinde estetik amaçlı tıbbi müdahaleden kaynaklanmakta olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, davalı …’nın müvekkilini on beş yaş gençleşme vaadi ile yüz germe ameliyatı için ikna ettiğini, operasyonun 07.11.2013 tarihinde uygulandığını ve müvekkilinin 08.11.2013 tarihinde taburcu olduğunu, ne var ki, yüz germe ameliyatı neticesinde müvekkilinin yaşadığı hissizlik, batma ve duyma kaybı şikayetlerinin geçmediğini ileri sürerek, 6.400,00 TL maddi ve 6.000,00 TL manevi tazminatın 07.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili, aydınlatılmış onam formunda bütün olasılıklar konusunda davacının bilgilendirildiğini, operasyonun usulüne uygun yapıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiş, davalı doktor vekili ise cevap dilekçesinde, davacının yüzde kırışıklık ve çene altında yağ birikmesi şikayetleriyle kendisine başvurduğunu, ameliyatla ilgili tüm bilgilerin ayrıntılı şekilde verildiğini, ameliyatın tıbbi usullere uygun ve titizlikle yapıldığını, davacının son kontrol muayenesine gelmediğini ve herhangi bir şikayette bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiş, mahkemece de Adli Tıp Kurumu’nun 22.03.2019 tarihli raporuna dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasındaki tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK’nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır. Davacı, yüz gerdirme ve çene altı yağ alma gayesiyle yani estetik amaçla davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Somut olayda ise; mahkemece alınan Adli Tıp Kurumu’nun 22.03.2019 tarihli raporunda, kişinin isteği üzerine yapılan submentalliposuction ve klasik yüz germe operasyonunun tekniğinin doğru olduğu, operasyondan sonra gelişen yanaklarda hissizlik ve elektrik çarpması hissinin her türlü dikkat ve özene rağmen yüz germe ameliyatlarından sonra gelişmesi beklenen durumlardan olduğu, zaman içerisinde bu yakınmaların gerileyebileceği, yapılan ameliyatın niteliği ve ameliyat sahası dikkate alındığında dava konusu operasyondan sonra geliştiği iddia olunan işitme kaybı ile operasyon arasında neden sonuç ilişkisinin kurulamadığı, dolayısıyla ilgili hekimin eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde idaresinin organizasyon hatasının tespit edilemediği belirtilmiş ve mahkemece de bu rapor gözetilerek dava reddedilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde davacı yanın gerek yüz germe ve gerekse yağ dokusu alınması ile ilgili isteminin davalı doktor tarafından daha güzel bir görünüme kavuşturulacağı yönünde bir garanti verilmesi niteliğinde olduğu gözetildiğinde, hekimin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönündeki görüş yeterli olmayıp, ayrıca davacının isteklerinin karşılanıp karşılanmadığı, ayıplı olduğu iddia edilen yüz germe ve yağ dokusu alma ile ilgili olarak; hekimin edimini yerine getirip getirmediği ya da komplikasyon olup olmadığı, komplikasyon konusunda aydınlatma görevinin yerine getirilip getirilmediği ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılıp yapılmadığı hususları tartışılıp değerlendirilmek üzere, aralarında üniversitelerden seçilecek akademik kariyere sahip Estetik Plastik ve Rekonstrüktif cerrahisi konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle gerektiğinde davacı da muayene edilerek, dosyadaki belge ve bilgiler incelenerek alınacak rapora yapılacak itirazlar da dikkate alınıp hekim ve istihdam eden sıfatıyla davalı hastane işleticisinin sorumluluğu saptanıp, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 03/03/2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.”(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2020/1854 E., 2021/619 K.)