5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda koruma tedbirleri arasında düzenlenen arama, diğer koruma tedbirleri gibi kişi hak ve hürriyetlerine müdahale içeren bir ceza muhakemesi kurumudur. Bu nedenle koruma tedbirlerinin uygulanmasında, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan kanunilik ve ölçülülük büyük önem taşımaktadır. Hukuk güvenliği gereği arama işleminin, kanunun çizdiği sınırlar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Arama
CMK m.116’ya göre “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın ütü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.”
Arama koruma tedbiri, adli arama ve önleme araması olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, yapılan araştırma işlemidir. Önleme araması ise 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet (PVSK) Kanunu’nun 9.maddesine göre, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle polisin, kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını araması, alınması gereken tedbirleri alması, suç delillerini koruma altına alması ve CMK hükümlerine göre gerekli işlemleri yapmasıdır.
Arama işleminin gerçekleştirilebilmesi için öncelikle makul şüphe olması gerekmektedir. Makul şüphe ise Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.6’ya göre ‘hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe’ şeklinde tanımlanmaktadır. Bu çerçevede kolluk görevlilerine, şüpheli ve sanığın yakalanması, suç delillerinin ve müsadereye tabi eşyanın elde edilmesi amacıyla üst, eşya, konut ve işyerlerinde arama gerçekleştirme yetkisi tanınmıştır. Ancak bu yetki sınırsız bir yetki olmayıp, kanunda sınırları çizilmiştir.
Arama işlemi, anayasal bir hak olan özel hayatın gizliliği hakkının ihlali teşkil ettiğinden yasal prosedüre bağlılık gerektirmektedir. Bu kapsamda, bir arama işleminin kanunda belirtilen unsurlara uygun olmaması halinde hukuka aykırı bir arama işlemi söz konusu olmaktadır.
Arama kararına ilişkin CMK maddesi şu şekildedir:
Arama kararı
Madde 119 – (1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama
yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.
(5) (Değişik: 25/7/2018-7145/14 md.) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından arama yapılabilir.
Maddenin 1. fıkrasında da yer aldığı üzere arama yapılabilmesi için hakim kararı gerekmektedir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamaması halinde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerini arama yapma yetkisi bulunmaktadır. Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı ise keyfiyete yol açabilecek bir durum olmayıp, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde adlî aramalar bakımından; “derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve
delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması” ve önleme aramaları bakımından; “derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması” şeklinde tanımlanmaktadır. Arama kararı genel nitelikte olmamalı, fiil, kişi ve aranılacak şey bakımından somut olmalı ve arama emrinin geçerlilik süresi arama kararında belirtilmelidir. Arama kararı belirtilen süre içerisinde tek bir arama işlemi için geçerlidir, aynı arama kararı ile defaatle arama işlemi gerçekleştirilmesi mümkün değildir.
Üst araması, kişinin vücudunda gizli, gözle veya elle yapılan inceleme neticesinde açığa çıkarılması mümkün olan işlemdir. Üstü aranan kişinin çıplak hale getirilmesi veya organlarının incelenmesi mümkün değildir, bu şekilde yapılan bir üst araması hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
Eşya araması, şüpheli veya sanığın malik olması önem arz etmeksizin zilyetliğinde bulunan herhangi bir taşınır eşya üzerinde gerçekleştirilebilir. Örneğin çanta, valiz, kitap vb. eşyalar aramaya konu olabilmektedir.
Konut, yerleşim yeri ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde yalnızca adli arama yapılabilmektedir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.19/son’da bu yerlerde önleme araması yapılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Gerek adli arama gerek önleme araması yapılabilmesi için kanunda belirtilen prosedüre uygun ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde hareket edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla hukuka uygun bir aramadan bahsedebilmek için makul şüphenin bulunması, yetkili merciin kararı ve kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen bir arama işlemi olması gerekmektedir. Nitekim bu şartları taşımaksızın gerçekleştirilen bir arama işlemi sonucu elde edilen deliller, hukuka aykırı delil niteliği taşıdığından kişi hakkında verilecek hükme esas teşkil edemeyecektir. Hukuka aykırı arama sonucu elde edilen delillerin, şüpheli veya sanığın aleyhine karar verilmesine imkan tanımadığına ilişkin emsal Yargıtay kararları şu şekildedir:
“…somut olayda, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddeleri ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 772 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanununa aykırı şekilde yapılan arama sonucunda ele geçen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suç delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olup, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 05/10/2020 tarihli, 2020/1657 esas ve 2020/2262 karar sayılı hükmü hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA…” (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/21042 E. 2021/12572 K.)
“5271 sayılı TCK’nun 116/119.maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, sanık ve dava konusu kaçak eşya hakkında mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanığın da eşyayı sahiplenmemesi nazara alındığında, Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1 madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı…” (Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2013/16628 E. 2014/22302 K.)
“Adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının ( a ) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının ( b ) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının ( i ) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Somut olayda, kolluk görevlilerinin çalışmalarında ismi ve soyismi tespit edilen sanığın eroin sattığı bilgisinin alınmasından sonra sanığın izlemeye alınması karşısında; sanığı ve niteliği belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde ‘adlî arama kararı’ alınmadan, sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu aramalar sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem ‘suçun maddî konusu’ hem de ‘suçun delili’ olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.” (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/20-800 E. 2017/120 K.)
